拆迁律师再论小产权房法律制度4

1小产权房的处理
如前拆迁律师所述，小产权房的出现是我国城乡二元土地制度的必然结果。目前,小产权房的发展态势已不容我们过多的迟疑，需要我们对这一问题尽快作出决定。笔者认为，任何法律政策的制定都不应脱离现实的需要，对于小产权房的处理，应当权衡各方利益，本着稳定社会秩序以及对农民负责的态度进行，既要考虑现实中存在的问题，又要具有一定有前瞻性、尽可能避免问题的再次反复。

据此，拆迁律师认为，对于小产权房的处理措施建议如下：
1.1 对集体土地全面国有化，设立“农村土地使用权”独立物权，破除小产权房增量产生的基础
许多学者认为，宜在不改变我国基本经济制度和土地制度的情况下，通过法律制度的修改为小产权房寻求解决出路。对此笔者不敢苟同。

首先，从性质上看，在宪法和法律体系中，我国从未赋予集体土地所有权私权之地位，国家设定这一权属的价值目标，旨在通过集体这种形式实现国家对土地的控制，用以解决农民温饱、稳定社会秩序，以达到共同富裕的社会主义理想。其作为一种制度性存在，更多的是政治上的考量而绝非法律上的意义。如此，国家政策三令五申限制集体土地使用权的流转，并非单纯为一个未缴纳土地使用出让金、商品房销售收益与政府征收补偿金额之间存在差距的问题。同时，我国对宅基地实行“一户一宅”的定量供应体制，并将其使用分配与身份直接联系，一方面仍是基于农民生存保障的政治考量，另一方面也隐含着为农民设定担负起粮食安全重任的负担。如果单纯考虑效率价值，允许小产权房自由买卖，主张小产权房合法化，必然会使集体土地所有制名存实亡，也将使我国土地保障和粮食安全的政治考量落空，最终也会影响国家安全。

其次，我国实行的是严格的土地用途管制制度。2008年10月12日《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出，要坚持两个最严格的制度，即第一个是最严格的耕地保护制度，坚决守住18亿亩耕地红线；第二个是最严格的节约用地制度，从严控制建设用地总规模。基于集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权在事实上的无期限性，在现有制度框架下，允许其直接进入一级市场自由流转，不可避免地会使农村集体土地流失，导致建设用地失控，也与《决定》的要求是相冲突的。

其次拆迁律师认为，这种“一方面主张土地性质和制度不变，另一方面又主张允许集体土地上的建设用地使用权和宅基地使用权自由流转，流转收益最大限度地施惠于民”的观点，本身就是一个悖论。承认集体土地的性质即集体土地是农民赖以生存和发展的重要保障不变，实际上是变相对农民身份继续囿限；在继续限制农民身份的前提下，允许农村建设用地和宅基地使用权自由流转，在信息不对称、知识不对称的情形下，意思自治，弱肉强食，农民又怎能得到实惠？当农民的土地保障失去后，在我国农村保障机制还不健全的现实下，其生存权又如何保障？集体土地的性质能够维持不变的状态吗？显然我们无法回答和正视这些问题。在强调保持城乡身份的二元性的基础上又主张破除城乡土地的二元性结构无疑会使改革进入进退维谷的僵局，是一种对农民不负责任的表现。更何况这其中还依附着国家粮食安全的政治考虑和对弱势群体予以国家保护的价值目标，这也是在强调所谓私权的同时而漠视国家和社会利益，不能够将各方利益很好地统一起来。

因此，拆迁律师认为，小产权房和集体土地使用权流转问题，绝不会因为一两个行政通知就会得到纠正，也绝不会因为若干法律若干条款的修改就会得到解决，要彻底解决我国集体土地法律体系需要全面整体的制度突破。

其途径可以从以下两个方面来考虑：

1.1.1 归并两种土地所有权，实行集体土地国有化
党的十六届三中全会提出：要“按照统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放的要求，更大程度地发挥市场在资源配置中的基础性作用……为全面建设小康社会提供强有力的体制保障。”十六届三中全会把“统筹城乡发展”，摆在“五个统筹”之首，体现了我们党对这一问题的高度重视。根据2010年第6次全国人口普查，我国13.7亿人口中6.7亿多生活在农村，农村人口与城镇人口比例几近1：1，突破身份限制实现城乡公平的基础已经具备。在全面建设小康社会的过程中，采取更为有力的政策措施，建立有利于逐步改变城乡二元经济结构的体制，实现城乡经济社会的协调发展，势在必行。

具体就集体土地改革而言，笔者认为，集体土地所有制形式在集体土地使用上所作的“三无”制度设计与我国目前土地市场的发展和市场经济发展要求不相适应的，只有集体土地所有权与国有土地所有权予以归并，才是解决问题的根本出路，也是较快推进城市化进程和消灭城乡差别的需要。也只有实行集体土地国有化，小产权房产生的基础才能破除，其禁而不绝的问题才能迎刃而解。

1.1.2 对原集体建设用地专门设立一项独立物权“农村土地使用权”，并与“建设用地使用权”、“土地承包经营权”协调
在集体土地国有化后，应对农村进行整体规划，要按照“最严格的耕地保护制度”、“最严格的节约用地制度”来合理利用土地，严格管理，保护、开发土地资源。考虑到城乡二元经济仍将在一段时期内长期存在的事实和现实中的予盾，从保护农民利益出发，对于农村建设用地，在其制度设计上，有必要专门设立一项完全独立的用益物权即“农村土地使用权”：凡目前农民按现行法律政策应拥有的宅基地部分，通过调查和调整，剔多补少配无，标准统一、全面覆盖，在此基础上，直接赋予农民一定期限（比如50年、70年）的“农村土地使用权”。该项农村土地使用权虽以无偿配给为原则，但农民自从国家手中原始取得之后，不再承担着粮食安全、维系生存等任务或保障功能，具有“建设用地使用权”全部权能，允许农民作产财产权主体依法自由处分。除宅基地外的其他建设用地，则一律纳入国家规划进行阳光化操作，但要通过财政手段实现国家与地方政府间利益的平衡。

对于农村农业用地，按照我国现行法律规定，在土地承包期限内，农民可以通过转包、转让、入股、合作、租赁、互换等方式出让其承包权，在市场化方面并无法律上的障碍。因此，就“土地承包经营权”而言，只需对其出让程序作相应修改，以满足集体土地国有化的要求即可。至于国家粮食安全的政治目标，究其根本与“农村土地使用权”、“建设用地使用权”和“土地承包经营权”的权能和内容并无关联，而是行政管理的范畴，是国家严格土地管理很重要的一个考量因素，因为按照“最严格的耕地保护制度”的要求严格限定土地用途为农用地，不论其耕种主体是农民、城镇居民还是外国人，也不论采取什么样的流转方式，粮食安全政治目标的实现并不会因其作业主体的不同或流转方式的差别而出现偏移。

1.2 对存量小产权房要分门别类的予以处理
2012年5月，深圳正式启动以“产权明晰、市场配置、节约集约、科学调控”为核心原则的土地管理制度改革，被外界称为“新土改”，其被赋予了完成土地确权，深化土地资源市场化、资本化配置，为小产权房等历史遗留问题寻找解决办法等重任，是破解小产权房问题的一个尝试。同年8月底，一部汇集多名专家学者和法律界意见的《集体土地征收条例》民间意见稿曾引起关注，该意见稿建议：以2008年《城乡规划法》的实施出台为限，在此之前建成的此类项目，如政府部门没有扣罚，应视为合法建筑；《城乡规划法》实施后，如政府部门曾进行处罚或仍在建的小产权房项目，应视为违章建筑。作为这一意见稿的主起草人王优银表示，该草案的本意是“尽可能缩小清理工作切口，确保更多人利益得以维护”。对于该意见稿，笔者认为，原国家土地管理局于1990年8月25日就明确指出小产权房买卖的非法性，这一主张至今一直为我国国家政策所强调，同时,由于《城乡规划法》立法宗旨是“加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展”，而非“规制小产权房买卖、定纷止争”，以2008年《城乡规划法》的实施出台这一时间界限作为确认小产权房合法与否的标准，似乎有待于进一步商榷，也缺乏法理依据，但其本意为缩小清理工作切口，则是值得提倡的。

由于存有错综复杂的社会问题，对于小产权房，直接地赋予其非法地位，简单地予以拆除恐有不妥，必须“深入研究、分类分析，采取有针对性的措施，来化解历史上形成的小产权问题”。

因此，参考深圳的做法，拆迁律师主张：
1.2.1 对于违反土地利用总体规划、未经相关部门审批的占用耕地特别是基本农田建设的小产权房要坚决地予以拆除，并责成相关责任人恢复原状；在无法复垦的条件下处没收、另行开发相同数量、质量的耕地保护是关系我国经济和社会可持续发展的全局性战略问题，“十分珍惜和合理利用土地，切实保护耕地”是我国必须长期坚持的一项基本国策。对于违反土地利用总体规划、未经相关部门审批的占有耕地特别是基本农田建设的小产权房要以坚决拆除为原则，并责成开发商和农村集体组织进行土地复垦，恢复耕地原状。对于无法复垦的或者预计复垦后的耕地无法满足要求的，作为对违法占用耕地建设小产权房的替代性惩罚措施，应没收小产权房并将其作为保障性住房，同时通过占补平衡的方式责成开发商和农村集体组织另行开发出相同数量、质量的耕地。

1.2.2 除非严重影响国家和城市的统一规划，对于在集体所有的建设用地和宅基地上建设的小产权房则应区分情形分别对待
对于在集体所有的建设用地和宅基地上建设的小产权房，出于节约社会成本的考虑，则不宜一“拆”了之，除非严重影响国家和城市的统一规划，如危害国防安全；在河道边、江岸边等地域开发建设，违反防洪、防汛、文物保护、名胜古迹保护等法律、行政法规禁止性规定的，等等。

拆迁律师下面予以具体分析。
1.2.2.1 乡产权房
对于这种类型的小产权房，从法律上看，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不能销售给本集体组织以外的人员。在现实中，存在已建未售和已建已售两种情况。对于前者，可以留作集体自用，或由国家对这片土地进行征收，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用。对于后者，则应本着“民生为重”的理念，由政府对这片土地进行征收，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用，但视受让人的身份而采取不同的措施：对于符合我国《经济适用住房管理办法》和《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》标准的、用于自住的家庭，由国家对受让人颁发产权证；对于高收入者或者虽属低收入者但并不自住、用于投资的，则由政府按其购买价格收购，可适当考虑其对房屋的添附价值等，但对房屋现值与原价的差异补偿，原则上不予考虑。

1.2.2.2 村或村集体产权房
对于这种类型的小产权房，从法律上看，由于未取得任何批准手续，擅自在宅基地或者其他集体土上建造，无论其目的是分配给本集体村民，是向该集体组织之外的集体成员销售，还是向城镇居民销售，均属于违章建筑。现实中亦有已建未售和已建已售两种情况。对于前者，由于法律不保护该类房屋上所附的任何权益，按确认违法、直接拆除为宜；对于后者，除对低收入者予以相当于购买价格之外的拆迁补贴外，全部按腾退后拆除处理，这样，既体现了国家对违章建筑予以严格法律规制的态度，以维护法律的公信力，又突显了国家对于弱势群体进行保护的社会价值目标。

1.2.2.3 宅基地
如前述，由于法律未禁止宅基地的转让，在集体土地国有化前，由于集体土地的性质未发生变化，对于农民将自己建在宅基地上的住宅转让给该集体成员以外的集体成员或者城镇居民“应以认定无效为原则，以认定有效为例外”。对于本集体组织之外集体成员，如果购房自住、且与本集体组织有姻亲关系的，笔者认为，这类宅基地买卖合同应被认定有效为宜。